由于能从前一种授权中区分出原始权力和被授予的权力,所以这是一种权力的转授现象(delegation)。
[37]而对于不受侵犯,尽管本条第2、3款列举了逮捕、拘禁和搜查三种具体情形,但同时也保留了其他方法作为兜底。重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第4234号民事判决书。
依目的解释,1992年《人口与计划生育法(草案)》曾试图规定男女享有平等的生育权,但后来正式通过的法律文本删除了这一规定,这也就隐含了立法者排除通过《人口与计划生育法》调整私人间生育纠纷的价值判断。如果否认丈夫的损害赔偿请求权是对丈夫生育利益的侵犯,那么反之又在一定程度上排除了妻子不生育的权利。通过基本权利和私法权利的双重检视可知,《人类辅助生殖技术规范》禁止单身女性实施辅助生殖技术对女性生育权构成不当限制,生育伙伴之间生育意愿不一致是权利行使的边界问题,而不构成权利冲突。例如,人们很难想象在没有医生或者医疗机构协助的前提下去实现健康权。《人口与计划生育法》第17条规定:公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。
[58]朱虎:《人格权何以成为民事权利?》,载《法学评论》2021年第5期,第64页。[77]但也有个别法院认为:男方的生育权是基于女方已经怀孕,男方享有生和育即做父亲的权利。如果采用既得权观念理解合法权益,那么由于既得权的广泛性,合法权益这一要件是无法起到限缩原告资格认定范围作用的,只能从受行政行为侵犯入手,通过其他要件来限缩原告范围——如传统学说与实务采用的实际影响标准[23]或因果关系限定要件。
第一,我国部门法上权利规范最丰富的固然是民法,特别是提起人身权与财产权,往往会与民事权利联系起来。例如,在德国,主张既得权不受国家侵犯的时代并不存在基本权利规范,甚至在宪法自由权出现后,国家只需做到形式上的法律保留,至于如何具体保护的问题根本不在讨论的范畴。在后者的讨论中,问题的重点在于侵害的形式与实质正当性讨论,如以何种形式进行侵害、侵害的理由是否正当、侵害的手段是否适当等等。有学者曾论证我国行政诉讼的定位应当是客观诉讼,[24]诚然,如果对行政诉讼法中的合法权益作既得权式的理解,那么此种意义上的诉讼的确属于客观诉讼。
因此,当既得权观念下采用规范目的说认定因果关系要件时,行政诉讼与国家赔偿中的违法性认定将会一致化。[17]参见黄宇骁:《行政诉讼原告资格判断方法的法理展开》,载《法制与社会发展》2021年第6期,第96-97页。
[34]这种理论要求判断受侵害的权益是否属于行为人义务规范的保护范围或保护目的,如果是规范所保护的权益则损害结果与原因行为成立法律上的因果关系,反之则不成立。我国传统的行政法权利观念尽管属于既得权观念,但是既得权不得侵犯即民事权利不受行政行为侵犯或行政法上的特权、资格与地位不得事后撤回的观念也并不被承认——既得权的功能取向模糊不清,但既得权观念本身却是我国行政法学长期不自觉采用的权利观念。(三)既得权观念的学术脉络随着2017年保护规范理论在行政裁判中的引入,请求权式的行政法权利研究迎来了热潮,[15]极大地推进了我国行政法学权利理论的自觉性。[40]对我国来说,如果行政法上的人身权、财产权等权利纯粹是民事权利或私法权利,恐怕忽视了宪法中基本权利条款的效力。
[13]如此一来,民事法律规范课予私人主体的义务就是不得侵害他人权利,这里客观法义务(法律规范课予一方的义务)与主观法义务(一方行使权利对应另一方的义务)完全是一回事。第四,行政相对人与第三人权利一律从行政行为依据的法律规范本身导出(第一层权利),基本权利(第二层权利)隐藏背后起到辐射效果也即合宪性解释的作用。然而,也有在新法出台后便都要适用新法(如自由经营改为许可制或一律禁止,备案制改为许可制等),不延续旧法下既已获得的既得权的情况。当然,传统学说并非不提权利,一般的做法有两种:一是在行政法学理论基础论争中谈及权利问题,即20世纪以平衡论为代表的学说,将行政法上的权力与权利关系问题提高到了一个学科逻辑起点的重要地位。
[26]其一,如果站在行为不法说的立场,行政诉讼与国家赔偿的违法性认定标准确实是统一的,此时行政诉讼中只要行为合法则一律不成立赔偿责任(即便权利受侵害,也只能通过国家补偿程序对特别牺牲部分予以救济),只有行为上违法+结果上侵权两个要件同时具备才成立国家赔偿责任。从章剑生教授整理归纳的2016年前最高人民法院指导性案例与《最高人民法院公报》中涉及第三人起诉的9个判例来看,法院没有对原告既得的,与行政行为依据法律规范无关的债权利益、公平竞争权、相邻权、环境权益、不动产所有权等是不是合法权益有任何质疑,即便否定原告资格也是基于其他理由,而不是对是不是权利本身予以否定。
[36]其三,就行政法上的资格、特权或地位来说(法律利益),其本来也是国家对自由进行分配与调整的产物(分配行政),这种既得地位的保护也应当依据宪法自由权乃至一般权利条款进行。正如小早川光郎所说,这种请求权是没有意思力的,属于法律执行请求权。
第三,相对人的行政法请求权与基本权利是同一事物——行政行为(不利)法律效果与基本权利目的性、直接性侵害分别是同一事物在行政法与宪法上的不同说法。与此相反,如果对合法权益作请求权式的理解,那么行政诉讼就成为真正的主观诉讼。如果把规范目的说因果关系中的法律因果关系部分剥离,与权利侵害要件结合,那么这种构成要件结构就变为:请求权(规范保护目的)受侵害、损害结果、事实因果关系、行政行为违法。此时,行政主体依法对相对人作出了一定内容的行政行为与行政主体履行了一定内容的防御请求权对应的义务是一回事,在合宪的前提下其中的一定内容也是相同的,都是一定限度内的自由限制。第二,从行政法本身导出公民请求权时,宪法基本权利虽不能直接适用,但正因为行政法权利(主观法)—行政法律规范(客观法)本质是基本权利的具体化,因而保护规范理论运用时必须重视法律的合宪性解释意义,发挥基本权利辐射效果对行政法权利导出的指引、规范作用。既得权观念与请求权观念不仅不矛盾,且也是公法上减损权利与保护权利两种逻辑的体现,所有的行政法权利问题都应当在基本权利与行政法请求权互动的双阶体系中予以讨论。
[36]参见张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第4期,第30-34页;韩大元:《宪法文本中人权条款的规范分析》,载《法学家》2004年第4期,第8-13页。因为宪法既然是公法,那么即便课予行政主体既要依法行政,又要保护公民基本权利的双重义务似乎并非过分要求。
通过其他法律概念——因果关系要件的概念操作可以使得行政诉讼原告资格与行政法上违法性认定这两个问题在权利观念的对立问题上得到消解。法国法上的既得权观念曾经在私法与公法两个领域都得到承认,直到20世纪被更精致的法律时间适用理论所取代前,既得权不可侵犯是否有例外及其范围等问题一直是法国公私法学界的议论焦点。
由于请求权观念在学界已有充分讨论,此处不再赘述。参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,载《中国法学》2008年第1期,第36页。
通过认定法律是否保护某种私益而导出的第三人请求权是一种真正的实体请求权,但通过法律保留原则主观化导出的相对人请求权尽管也可以理解为请求权,但并非真正的实体请求权,两者存在相当大的差异。[44]其中的规范目的说标准与行政法上的保护规范理论趋于一致。[39]参见前注[12],王天华文,第88-96页。三是法律形式性,这种国家行为必须是一种具有法律意义的行为形式。
作为一项既得的民事权利,要在公法上主张某种程度的保护,必然要通过基本权利的媒介。此外,这些基本权利规范的保护范围、侵害认定、侵害正当化等内容相当丰富,并非空洞无物的宣示。
第一,在行政诉讼第三人原告资格判断领域,若抱持既得权观念理解起诉人的合法权益,那么由于权利来源的广泛性,为不陷入滥诉,需要从其他要件如是否受行政行为侵犯(实际影响或因果关系)来限制原告资格范围。第一,既得权观念与规范目的说因果关系的结合,可以在行政诉讼原告资格与国家赔偿两大领域达到与请求权观念等价的结论。
[41]参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》(第3版),法律出版社2012年版,第5页。二是直接性,基本权利被侵害是国家行为的直接结果而非间接结果。
这便是行政法上的相反或对立利害关系结构。法国在公法与私法两个领域都使用既得权,其定义都是时间维度上的概念,即相对于一个新规范来说的既得,时间在后的新规范作出后是否需要存续时间在先的旧规范的问题。[48]在笔者看来,行政法律规范中被保护与被侵害的可分性利益才是实体权利,后续导出的请求权是一种程序性权利,并非实体权利。在行政处罚、征收、强制等典型侵害作用的行政行为中,相对人之所以受到侵害是因为行政主体依法保护他人、集体与公共利益。
[14]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第72-73页。[2]参见严益州:《德国法上的私法形成性行政处理》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2019年第4期。
因此,尽管德国与法国学术史上对既得权概念的运用存在差异,但并非本质区别,而是同一概念的不同侧重,都是相对于后行为而称呼前权利,并包含后行为不得侵犯前权利的命题。[47]最后,基本权利侵害—保护的宪法三角结构与行政法上的依法侵害—依法保护三角结构几乎如出一辙,即自由权的构造与行政法的利害关系构造是一致的。
既然请求权观念下行为合法就是不侵权,行为违法就是侵权,意味着在行政法上已经排除了行政行为合法但侵害公民权利的存在可能性。在行政法上直接依据民法而不是通过宪法主张人身权与财产权不受侵犯,属于思维跳跃,无视了基本权利条款的法律效力。